Q : 甲은 乙에게 1억원을 빌려 주었는데, 이를 갚지 아니하여 채권을 변제받으려 소송을 제기하여 확정판결을 받았습니다. 채권추심기관을 통하여 乙 소유의 재산을 조사하던 중 甲은 최근에 乙 소유의 부동산을 찾아내었지만, 乙은 이미 2002. 4. 30. 병과 위 부동산에 관하여 매매예약을 체결하여 같은 해 5. 3. 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 丙 명의로 경료되어 있었고, 2003. 6. 3.자로 丁 세무서에 의해 위 가등기에 대한 압류등기가 되어 있었습니다. 乙은 이러한 상태를 장기간 방치하여 아무런 행위도 하지 않을 경우 甲이 채권회수를 위해 어떠한 조치를 취해야 할까요?
 
A : 민법에서는 채무자가 자신의 권리에 대하여 스스로 아무런 조치를 취하지 않을 경우 채권자가 그 권리를 대신 행사하여 채권을 회수할 수 있도록 하기 위하여 채권자대위권을 인정하고 있습니다. 그 행사 요건으로는, ① 채권자가 자기의 채권을 보전할 필요가 있을 것(금전채권의 경우 채무자의 무자력을 요건으로 함), ② 채권의 공동담보에 적합한 채무자의 권리를 대위행사 할 것(대위의 객체에 관한 요건), ③ 채무자가 권리를 행사하지 않고 있을 것(채무자가 제3채무자에 대하여 갖고 있는 권리를 스스로 행사하지 않고 있는 것으로 충분하며, 행사하지 않는 이유나 과실의 유무는 문제되지 않음)을 필요로 합니다.
채무자의 무자력이 전제된다면, 대위의 객체에 있어서 채권의 공동담보에 적합한 채무자의 권리(재산권)는 원칙적으로 대위행사의 목적인 권리에 해당되지만, 비재산권이나 행사상의 일신전속권(친족간의 부양청구권, 위자료청구권 등) 등은 대위의 대상이 되지 못합니다. 채무자의 권리가 재산권이고 채권자의 채권을 보전하기에 적합한 것이면 명확한 권리가 아니더라도 상관없으며, 청구권 이외에 취소권, 선택권, 환매권, 상계권, 대금감액청구권, 공유물분할청구권 등의 형성권도 그 대상이 됩니다.
 
사안의 경우 채권자가 채권자대위권을 행사하여 채무자의 재산에 경료된 가등기나 압류등기를 말소하여야만 채권회수가 용이해 지는데, 가등기말소청구권은 채권의 공동담보에 적합한 재산권이자 행사상의 일신전속권도 아니므로, 甲은 가등기말소 사유가 존재하는 경우에 乙을 대위하여 丙에게 가등기말소를 청구할 수 있다고 할 것입니다.
 
2002. 4. 30.자 매매예약을 등기원인으로 하여 丙 명의로 설정된 가등기는 당사자간 매매예약완결권에 관하여 특별한 약정이 없는 한 위 매매예약완결권은 매매예약일인 2002. 4. 30.부터 행사가 가능합니다. 이러한 丙의 乙에 대한 매매예약완결권은 일종의 형성권으로 그 행사기간이 중단될 수 있는 소멸시효와 달리 그 기간의 경과만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오는 재척기간이 적용되어 매매예약완결권을 10년 내에 행사하여야 합니다. 따라서 丙의 매매예약완결권은 2002. 4. 30.자로부터 10년이 되는 2012. 4. 30.이 경과함으로써 제척기간의 경과되어 소멸되었다고 보아야 할 것입니다.
판례도, 매매예약완결권의 행사시기와 관련하여, “매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결).”라고 판시하고 있습니다.
 
결국 위 가등기는 제척기간이 경과되어 이미 매매예약완결권이 소멸되었으므로 무효인 가등기에 관하여 경료된 압류등기 역시 말소될 운명이어서, 甲은 乙을 대위하여 丙에 대해서는 위 가등기의 말소를, 丁에 대해서는 위 가등기말소에 대한 승낙의 의사표시를 구하면 무난히 승소하여 甲의 채권을 확보할 수 있을 것입니다. SW