Q : 회사원인 갑은 동료들과 회식을 하면서 상당량의 술을 많이 마셨음에도 직접 차를 몰고 가다가 사거리 교차로에서 신호대기 중이던 앞 차량의 뒷부분을 들이받는 바람에 의식을 잃고 쓰러져 119구급차에 의하여 병원 응급실에 후송되었습니다. 사고신고를 받은 경찰관이 병원 응급실에 출동하여 갑으로부터 혈액채취에 관한 동의를 받을 상황이 못되어 대신 동생 을의 동의를 받은 후 간호사 병을 통해 채취한 혈액을 임의제출 받았습니다. 그 후 사후영장도 발부받지 아니하였습니다. 위 채혈에 대해 국립과학수사연구원으로부터 혈중알코올농도가 0.23%인 것으로 감정 결과를 통보받았으나 사후 압수영장도 발부받지 않은 경우에 갑은 이 혈액 감정 결과를 토대로 도로교통법위반(음주운전)으로 처벌될까요?
 
A : 갑의 동의 없이 동생 을의 동의만 받고 채취한 혈액 감정 결과만으로 갑을 음주운전죄로 처벌하기 위해서는 그 증거가 적법하게 수집되어 유죄의 증거로 삼을 수 있어야 합니다. 혈액채취를 함에 있어서 당사자의 동의를 받았거나 법관이 발부한 영장 등 법률에 정한 적법한 절차에 따라 행하여졌다면 그 채취된 혈액과 이에 관한 감정서는 증거능력이 인정되어 유죄의 증거로 삼을 수 있으나 그렇지 아니하다면 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없으므로 그 혈액감정서를 유죄의 증거로 채택할 수 없을 것입니다.
 
영장이 없어도 채혈이 허용되는 경우로는, ① 피의자가 채혈에 동의하는 경우, ② 의사ㆍ피의자가 임의로 제출하는 경우(형사소송법 제218조), ③ 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서의 압수(형사소송법 제216조 제3항), ④ 체포현장에서의 압수(형사소송법 제216조 제1항 제2호), ⑤ 긴급체포시의 압수(형사소송법 제217조 제1항) 등이 있는데, 이러한 경우라도 사후 지체없이 법원으로부터 압수영장을 받아야 하는 수가 많습니다. 갑의 경우는 영장없이 채혈이 허용되는 어느 경우에도 해당되지 않지만, 사고장소로부터 응급실까지의 거리나 시간이 밀접한 경우라면 범행 직후의 범죄장소에서의 압수에 해당할 여지는 있습니다.
 
음주운전으로 교통사고를 일으켜 의식불명의 상태에 빠진 갑으로부터 직접적인 동의를 받을 수 없어 동생 을의 동의를 얻었다고 하더라도 그 동의는 의미가 없으며, 간호사인 병에 의해 채혈되어도 이를 증거로 바로 사용할 수는 없습니다. 경찰관이 혈중알코올농도의 감정을 위한 혈액채취를 하기 위해서는 법관으로부터 채혈에 관한 영장이나 법원의 감정처분허가장을 발부받아야 하는데, 사안의 경우 이를 발부받지 아니하였으므로 갑에 대한 혈액채취는 위법하다고 보아야 할 것입니다.
 
이러한 결과에 대해 당사자가 동의를 하더라도 유죄의 증거로 삼을 수가 없는데, 이에 대해 대법원에서도 ‘수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으로 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다’고 판시하고 있습니다.
 
결국, 병원 응급실에서의 갑에 대한 혈액채취가 법관이 발부한 압수영장 또는 감정처분허가장에 의하지 아니한 채로 행하여졌고, 또한 사후영장도 발부받지 못하여 그 혈액채취는 위법하므로 그 혈액감정서는 위법수집증거에 해당하여 위법수집증거의 배제법칙에 의하여 증거능력이 없으며, 다른 증거가 없다면 갑을 음주운전으로 처벌할 수 없게 됩니다.  SW